【基本案情】

原告：张某

法定代理人：刘某某

被告：江某

【审理】

原被告于 2009年11月20日登记结婚，婚后育有一子。孩子出身后，江某发现张某患有精神病。20013年，张某发病，江某将张某送进医院治疗后，便通知其父母，江某出院后，便随其父母回娘家居住，原被告二人自2016年6月分居至今，2019年 11 月，父亲刘某某以张某为精神病人为由，向法院提起了离婚诉讼。

经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：一原告张某与被告江某离婚；二双方再无其他争议。

【评析】

本案争议的焦点在于对刘某某作为张某的父亲，是否有权代理张某主动提出离婚的诉讼请求。

合议庭存在两种意见。

一种意见认为，根据张某的病情及江某将张某送进医院后再未与其联系的情况，刘某某作为监护人可以就女儿的医疗费扶养费或江某对张某的遗弃行为代理张某提起诉讼，也有权代理张某被动应诉，但无权代理张某主动提起离婚诉讼，本案由于原告主体不适合，故应驳回原告的起诉。

第二种意见认为，刘某某作为张某的监护人，以张某系精神病人为由，提起离婚诉讼符合法律规定。因为精神病人是无民事行为能力人，由监护人代理她进行民事活动，法院应当受理。

笔者同意第二种意见，即张某的父亲作为她的法定代理人，有权向法院提出离婚的诉讼请求。

第一，精神病人在发病时，民法上被称为无民事行为能力人，是不能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的人，应由他的法定代理人代理民事活动。身份权的行使和保护也是一种民事活动。无民事行为人的精神病人，除行使选举权时有限制性规定外，法律并没有剥夺他们行使民事权利、承担民事义务的资格，只是他们民事权利的行使和义务的承担都必须通过监护人的法定代理才能实现，才能达到法律规定的事实效果，因此，由张某的法定代理人代理张某提起离婚诉讼具有法律基础。

第二，监护人的代理行为不仅包括被动地代表被代理人参加诉讼，也包括以被代理人的名义主动提起诉讼的活动；而且，代理人在进行代理活动时，法律允许代理人在代理活动中有行使独立意思表示的权力。本案中张某对提起离婚诉求无法做出正确的意思表达，刘某某作为代理人有权在保护被监护人合法权益的情况下以张某的名义做出离婚的意思表示，刘某某的代理有效，法院应当予以立案审理。