【要点提示】

《治安管理处罚法》未规定正当防卫的概念及限度，参照2021年新修改的《行政处罚法》第三十三条的规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”

在周某诉咸阳市公安局渭城分局、咸阳市公安局公安治安拘留行政复议纠纷一案中，即使公安机关认定行政相对人周某的还击防卫行为不属于正当防卫，应当考虑周某大学生身份及初次违法行为性质，结合滴滴司机王某的伤害结果，鉴定为轻微伤。

公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条规定，办案民警应当对鉴定意见进行审查，对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起5日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议，可以在收到鉴定意见复印件之日起3日内提出重新鉴定的申请。否则，有悖于行政法的最小损害原则、过罚相当原则，不符合法理情统一，损害了公平正义。

【案件索引】

一审：咸阳市秦都区人民法院（2021）陕0402行初142号行政判决书        （2022年2月17日）

【案情】

原告周某，男，汉族，2001年生，系西安某学院学生，住咸阳市渭城区。

委托代理人周某某，系原告父亲，1970年生，住址同上。

被告咸阳市公安局渭城分局，住所地咸阳市渭城区中山街94号。

法定代表人卢永群，系局长。

委托代理人邓海云，系该局法制大队副大队长。

委托代理人王琪，系该局东风路派出所教导员。

被告咸阳市公安局，住所地咸阳市玉泉西路10号。

法定代表人陈万峰，系局长。

委托代理人刘松袁，系该局民警。

委托代理人柳旭斌，系该局民警。

原告诉讼被告咸阳市公安局“公安治安拘留行政复议纠纷”一案，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款之规定，本院依法追加原行政行为的行政机关咸阳市公安局渭城分局为共同被告，对本案公开开庭进行了审理。原告委托代理人周某某、被告咸阳市公安局委托代理人刘松袁、柳旭斌到庭参加诉讼、被告咸阳市公安局渭城分局副局长王智才以行政机关负责人身份与其局委托代理人邓海云、王琪参加诉讼，本案现已经审理终结。

2021年6月1日被告咸阳市公安局渭城分局作出“渭公(东)行罚决字（2021）419号行政处罚决定书对原告周某行政拘留5日”。

2021年7月29日被告咸阳市公安局作出“咸公复字（2021）04号行政复议决定书”，维持被告咸阳市公安局渭城分局作出“渭公(东)行罚决字（2021）419号行政处罚决定书。

两被告在法定举证期限内，提交了作出行政行为的证据及法律依据。

经开庭审理，结合证据质证，本院查明确认如下事实，

查明：2021年3月26日23时许，原告周某从地铁森林公园站通过滴滴乘车系统乘坐王某驾驶的滴滴出行快车到目的地咸阳市渭城区毕塬东路三普中区2号楼。在到达目的地小区门口时，原告周某要求滴滴司机王某将其送入小区院内，滴滴司机王某不情愿，后勉强驱车将原告周某送至院内。因是否“送入小区”进而产生争执争吵，进而双方发生互殴。

查明：依据被告咸阳市公安局渭城分局证据载明，该行政处罚受案登记表为制式电子机打登记表，载明受案日期为2021年3月27日，案情记录表述为“----打架致使王某21牙、31牙牙齿三分之一折断”。

查明：依据被告咸阳市公安局渭城分局证据载明，原告被初次问询日期为2021年3月27日、二次问询日期为2021年6月3日；滴滴司机王某先后于2021年3月27日、4月25日、5月20日三次询问。

查明:依据被告咸阳市公安局渭城分局提交证据《人体损伤鉴定书》载明，2021年3月29日办案单位东风路派出所送检，鉴定受理日期为2021年3月29日，2021年4月20日咸阳市渭城区公安司法鉴定中心出具鉴定意见为“外伤致其右上牙冠折断，露出牙髓，左上第1牙及左下第1牙部分牙釉质缺损，未露出牙髓，滴滴司机王某损伤程度为轻微伤”。

查明：依据被告咸阳市公安局渭城分局提交证据及原告提交门诊病历载明，原告周某2021年3月27日亦曾经就诊于咸阳市第一人民医院，依据诊断证明载明“头部外伤、胸部软组织损伤、颈部皮肤抓伤”。此节，初始办案单位并未甄别是否应当送检伤情鉴定，在2021年6月1日作出“渭公(东)行罚决字（2021）419号行政处罚决定书后，却在2021年6月3日对原告周某伤情病愈状况进行了问询笔录。

查明：2021年6月1日被告咸阳市公安局渭城分局作出“渭公(东)行罚决字（2021）419号行政处罚决定书，在查明一栏表述为“-----周某将王某21牙、31牙牙齿三分之一打断，以上事实有询问笔录、诊断证明、现场照片”。该处罚决定书遂决定对原告周某行政拘留5日。案卷显示2021年6月1日14:02分履行行政处罚告知，2021年6月1日20:15分送达该处罚决定书给予原告。

查明：原告不服行政处罚决定书，2021年6月2日提出行政复议，2021年7月29日被告咸阳市公安局作出“咸公复字（2021）04号行政复议决定书”，维持被告咸阳市公安局渭城分局作出“渭公(东)行罚决字（2021）419号行政处罚决定书。

查明：原告周某目前为西安某学院大二在校学生。

【判决】

一审法院认为，《公安机关办理行政案件程序规定》旨在规范公安机关办理行政案件程序，既保障公安机关在办理行政案件中正确履行职责，又保护公民、法人和其他组织的合法权益。办理行政案件应当遵循合法、公正、公开、及时原则。参照《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条规定，办案民警应当对鉴定意见进行审查，对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起5日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议，可以在收到鉴定意见复印件之日起3日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十五条规定，公安机关办理治安案件的期限自受理之日起不得超过30日，案情重大、复杂的，经上级公安机关批准，可以延长30日，鉴定期间不计入办案期限。

纵观本案，就初始原行政行为的行政机关被告咸阳市公安局渭城分局作出“渭公(东)行罚决字（2021）419号行政处罚决定书”来看，该处罚决定书查明部分表述为“周某将王某21牙、31牙牙齿三分之一打断”，但在以上事实证据引用部分却表述为“以上事实有询问笔录、诊断证明、现场照片”，该节并未见引用（渭）公（司法）鉴（法医）字（2021）12号《法医学人体损伤鉴定书》，该鉴定书鉴定情况是否作为涉案行政处罚的核心证据无从知晓。且（渭）公（司法）鉴（法医）字（2021）12号《法医学人体损伤鉴定书》并未按照《公安机关办理行政案件程序规定》由办案民警对鉴定意见进行审查，对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起5日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。此节亦无从知晓。原告信访诉讼坚持认为滴滴司机王某右下颌处存有“旧伤”，坚决否认涉案行为与滴滴司机王某牙齿断裂之间的直接因果关系，此节，初始原行政行为的行政机关被告咸阳市公安局渭城分局应当甄别确定是否存在法律上的直接因果关系。另2021年7月15日实施修改后的《中华人民共和国行政处罚法》将“过罚相当、惩罚与教育相结合、最小损害原则等”作为基本准则，涉案行政处罚是否应当存在“应当考虑的情节”。

综上，涉案初始原行政行为主要证据不足、违反法定程序，应当予以撤销，由初始原行政行为的行政机关重新作为。案涉行政复议决定书亦存在“认定初始原行政行为中主要证据不足”一节。故，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项，参照公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条、第一百六十五条之规定，判决如下：

一、撤销被告咸阳市公安局渭城分局2021年6月1日作出的“渭公(东)行罚决字（2021）419号行政处罚决定书”。

二、撤销被告咸阳市公安局2021年7月29日作出的“咸公复字（2021）04号行政复议决定书”。

三、责令被告咸阳市公安局渭城分局在本判决书生效之日起30日内重新作出行政行为。

【评析】

区分正当防卫和互殴行为以及如何厘清关于制止违反治安管理行为的法律责任，是现代司法实践中亟待解决的问题。我国刑法第二十条规定：对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成侵害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

2020年9月3日，最高人民法院公布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第九条规定：准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

《公安机关执行治安管理处罚法解释（二）》第一条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”该法条明确了互相斗殴和正当防卫的界限，在本案基本事实应为正当防卫而非斗殴。原因如下：

第一，考虑到案件发生于深夜23时许，一个学生步行于小区里，难免会产生恐惧心理，周某要求滴滴司机将其送至小区单元楼下面也属于合理要求，并无不妥；第二，周某和滴滴司机王某吵架“爆粗口”的行为，并非出于故意挑逗滴滴司机王某对其进行侵害，而属于正常的泄愤，故王某没有先打的正当理由；第三，滴滴司机王某先打，周某后还击，周某还击的主观意图是制止王某不法侵害行为，而非互相斗殴。客观上阻止了王某对其进行不法侵害的行为，造成了王某的轻微伤，并没有对王某造成超出必要限度的损害。根据主客观相统一的原则，本案不符合互相斗殴的基本构成要件，而属于正当防卫。但在司法实践中，司法机关认定防卫限度的标准一般参照德国结果无价值学说，即唯结果论，而非行为无价值学说。行为人制止不法侵害行为实施的正当防卫，往往不能得到公安机关的支持，甚至要承担行政责任和赔偿责任。即使行为人面临现实紧迫的危险时拥有正当防卫的权利，但如果案件结果为侵害人重伤、死亡的，法院往往认定为防卫过当，而否定防卫行为的合法性。《刑法》第20条第1款尚未对不法侵害的严重程度作出任何限制，在本案中，行政机关将周某轻微不法侵害排除正当防卫的认定范围之外，本质上是对公民不受他人强制和支配之平等法律地位的挑战，是对私力救济的否定，这与依法治国的理念相悖。这必然要极大地挫伤群众同违法行为进行斗争的积极性，使司法公信力合理与公正受到怀疑。

《治安管理处罚法》虽则未规定正当防卫的章节及限度，参照2021年新修改的《行政处罚法》第三十三条的规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”本案中，纵使公安机关认定行政相对人周某的还击行为不属于正当防卫，但考虑周某还击行为是初次违法行为，滴滴司机王某的伤害结果为轻微伤，也不应当给予行政处罚，这有悖于行政法的最小损害原则、过罚相当原则，更不符合法理情统一，损害了公平正义。

此外，行政机关作出的行政行为应该符合最小损害原则，符合全面推进法治治理能力现代化的要求。比例原则的价值源于依法治国和基本权利的基本要求和实质精神。而比例原则的技术性在于比例原则可以解决司法实践中的大量实际问题，弥补法律漏洞，克服法律缺陷。比例原则是法院评判行政行为实质合法性的重要准则，比例原则包括合目的性、适当性、必要性，其中必要性是指当行政机关有多种手段可供选择时，应选择侵害相对人权益最小的。